私募基金管理人未按约定投资范围进行投资，可能会构成根本违约 

　　——自然人A与中国B投资管理企业私募基金合同争议仲裁案 

　　【裁判要旨】 

　　私募基金管理人是否有权变更投资范围，取决于投资者的授权和基金合同约定。本案基金合同明确约定“直接投资中国D公司股权。本基金投资范围调整的变更程序参照本合同‘基金合同的效力、变更、解除与终止’章节中的相关约定。”因此，除非按合同约定的程序对投资范围进行调整，基金的投资范围只能是中国D公司的股权。本案中管理人的行为，不仅违反了基金合同约定，同时也未充分履行诚实、信用、谨慎、有效管理的法定义务。 　　

　　【典型意义】 

　　私募基金管理人违约行为致使投资者投资目的不能实现，给投资者造成了损失，管理人应向投资者返还投资款，并承担资金占用成本。需要说明的是，在基金管理人以其自有财产赔偿了投资者的损失后，投资者是否相应地不享有作为基金持有人的权利义务，基金管理人是否可以基于与投资者事后订立的协议或者法律的规定，要求投资者将其对基金享有的财产分配请求权转移给基金管理人，可供讨论。 

　　【基本案情】 

　　2017年12月，投资者A（本案申请人）与私募基金管理人B（本案被申请人）、中国E银行签署了本案合同，约定申请人作为基金投资者，认购被申请人作为基金管理人、中国E银行担任托管人的本案基金约100万元。申请人向本案被申请人指定的、开设在银行的户名为“C私募基金”的银行账户转入投资款约100万元，附言“A认购C私募基金”。 

　　2018年3月、2018年5月、2018年9月，被申请人通过银行转账方式向申请人分别支付款项2万余元、2万余元、2万余元。 

　　根据中国证券投资基金业协会公示信息，本案基金成立时间为2017年12月，备案时间为2018年1月。被申请人于2017年12月代表本案基金与中国G公司签署《股权转让协议》，约定本案基金以约2000万元受让中国G公司持有的中国D公司近3%的股权，并分4次向中国G公司支付股权转让款共计约910万元；由于《股权转让协议》约定的股份过户条件未成就，标的股权未实际过户。后因本案基金实际募集资金不足以支付《股权转让协议》项下的全部股权转让款，被申请人经与中国G公司多次沟通协商，双方签署《协议书》，约定解除《股权转让协议》，本案基金已向中国G公司支付的约910万元款项转为对中国G公司的借款，借款期限为2018年5月至2019年10月，借款利率为年化约8%，借款期限届满时中国G公司清偿全部本息。 

　　而后申请人通过电子邮件方式收到了被申请人联系人发出的、加盖被申请人公章、落款时间为2018年12月的《延期公告》，被申请人对《延期公告》的真实性不予认可。申请人也未提交其他证据证明《延期公告》的真实性。 

　　申请人向仲裁院提起仲裁，主张被申请人作为基金管理人并未将基金投资于约定范围，基金期限届满后，被申请人未能兑付投资收益，并且未经申请人同意，擅自发布公告延长基金期限，被申请人构成根本违约，造成申请人不能实现合同目的。申请人请求裁决解除《C私募基金基金合同》，被申请人向申请人返还投资款人民币约100万元并赔偿损失。 

　　【仲裁庭意见】 

　　关于被申请人是否违反本案合同关于投资范围的约定。仲裁庭认为，除非按本案合同约定的程序对投资范围进行调整，本案基金的投资范围只能是中国D公司的股权。而按照本案合同约定、根据所募资金金额进行投资，属于被申请人勤勉尽责义务的应有之义。本案中，被申请人的行为显著超出所签署对外投资协议中的约定，属于被申请人严重未尽勤勉尽职义务，而被申请人又未能提供有效证据证明其签署《股权转让协议》时已尽勤勉尽责义务，因此被申请人将本案基金款项借贷给中国G公司违反了本案合同关于投资范围的约定。 

　　关于被申请人向申请人支付过的三笔款项的性质。仲裁庭认为，根据本案合同文本约定，本案基金仅在基金投资有收益时方可分红，截止本案仲裁申请日本案基金的投资并不存在收益。而且被申请人也未提供证据证明其在向申请人支付三笔款项时本案基金存在收益，也未提供证据证明被申请人向申请人支付三笔款项的分红依据与分红标准。因此，仲裁庭不认可被申请人关于被申请人向申请人支付过的三笔款项的性质为分红款的主张。同时，本案合同未约定被申请人有义务向申请人支付利息，而申请人也未提供有效证据证明被申请人向申请人支付过的三笔款项属于利息。综上，仲裁庭不认可申请人关于被申请人向申请人支付过的三笔款项属于被申请人向申请人支付的利息这一主张。 

　　关于本案合同是否应解除。根据仲裁庭意见，被申请人违反了本案合同关于投资范围的约定，将本案基金借贷给中国G公司，构成了重大违约，且根据本案基金存续期已经届满等实际情况，本案不存在被申请人纠正前述重大违约行为的可能，其结果必然致使本案合同目的落空。被申请人在未获得申请人同意的情况下擅自对基金存续期进行单方延长，但根据本案合同约定，此种情形下被申请人并无权单方对基金存续期进行延长。综上，仲裁庭对被申请人违反本案合同约定单方延长基金存续期的行为不予认可，认定本案合同在2018年12月已因期限届满而终止，因此不存在解除本案合同的问题。 

　　关于被申请人是否应向申请人返还投资款并赔偿申请人损失。仲裁庭认为，本案中，申请人按照本案合同约定交付了投资款项，被申请人也未举证证明申请人存在违约行为。根据双方提交的证据及陈述，被申请人存在违反本案合同关于投资范围的约定、关于基金存续期的约定、关于向申请人披露基金管理情况的约定，且被申请人前述违约行为致使申请人投资目的不能实现，给申请人造成了损失。综合本案合同约定、被申请人违约行为及过错、违约行为的后果等因素，仲裁庭认定，被申请人应向申请人返还投资款并支付赔偿款。被申请人向申请人实际履行前述赔偿责任后，申请人即不作为本案基金的持有人，相应地不享有作为本案基金持有人的权利义务。仲裁庭裁决被申请人向申请人返还投资款人民币约100万元，并向申请人支付人民币2万余元的赔偿款，驳回申请人的其他仲裁请求。 　　  

　　【专家点评】 

　　点评人：巴劲松，国家金融与发展实验室研究员 

　　一、基金合同的法律关系不同于借贷，本案所涉合同并非借贷合同。管理人核心的义务是信义义务，主要包括忠实义务和勤勉义务，忠实义务要求管理人承担不得损害投资人利益的消极义务；勤勉义务要求管理人以合理的注意从事管理行为，勤勉尽责，在基金管理事务中应当具备应有的专业和谨慎，以专业资产管理机构的标准进行投资和管理。 

　　双方遵循“卖者有责、买者自负”的原则。在作为卖者的管理人履行了合同义务和法定义务等卖者之责之后，买者基于金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险，实行“买者自负”。 

　　二、变更基金合同投资范围。按照基金合同约定的投资范围进行投资既是合同的约定，也是投资者基于投资范围的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险，实行“买者自负”的前提和基础之一。基金管理人是否有权变更投资范围，取决于投资者的授权和基金合同约定。 

　　本案基金合同明确约定“本基金直接投资中国D公司股权。基金管理人在满足法律法规和监管部门要求并为行政服务机构和基金托管人相关系统准备留出必要的调整时间后，可以相应调整本基金的投资范围。本基金投资范围调整的变更程序参照本合同‘基金合同的效力、变更、解除与终止’章节中的相关约定。”因此，除非按本案基金合同约定的程序对投资范围进行调整，本案基金的投资范围只能是中国D公司的股权。被申请人的抗辩理由不能成立。被申请人的行为，不仅违反了基金合同约定，同时也未充分履行诚实、信用、谨慎、有效管理的法定义务。 

　　三、被申请人向申请人支付的款项是否为利息。基金合同不同于借贷法律关系，本案被申请人向申请人支付过的三笔款项，申请人认为是按年化约10%利率支付的利息，该主张不能成立。本案基金合同约定，“不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益”，同时约定，业绩比较基准为年化约10%。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或承诺最低收益。因此，在基金合同法律关系项下，不能将被申请人支付的款项认定为利息。 

　　四、基金存续期限是否可以延长。基金存续延期应当按照基金合同确定。若基金合同约定管理人有权延长基金存续期限，应按照投资者利益最大化原则，判定管理人行使延期权是否适当。若基金合同约定由基金份额持有人大会行使延长基金存续期限的权利，同时又约定基金管理人有权延长基金存续期限的，应从保护投资人角度予以判定。 

　　本案基金合同约定，基金的存续期限自本基金成立之日起1年。本案基金成立时间为2017年12月，在2018年12月已经因存续期限届满。在未获得申请人同意的情况下被申请人不得对基金存续期进行单方延长。 

　　五、基金管理人违反义务之后的法律责任。基金管理人违反义务之后，一般承担缔约过失责任、违约损害赔偿责任或者侵权损害赔偿责任。具体承担何种责任，投资者一般会根据自身情况及相关证据主张，需要结合相关请求权的构成要件予以审查。 

　　本案中申请人主张了违约赔偿责任。被申请人存在违反基金合同关于投资范围的约定、关于基金存续期的约定等行为，且被申请人前述违约行为致使申请人投资目的不能实现，给申请人造成了损失，被申请人应向申请人返还投资款，并承担资金占用成本。在基金管理人以其自有财产赔偿了投资者的损失后，申请人不再作为基金的持有人，相应地不享有作为基金持有人的权利义务。基金管理人可以基于与投资者事后订立的协议或基于法律的规定，要求投资者将其对基金享有的财产分配请求权转移给基金管理人。 

　　【结语】 

　　本案解析了基金合同不同于借贷的特征，厘清在基金合同项下各方权利义务，对投资范围变更、基金存续期等关键争议进行了说理，对基金管理人支付款项不属于利息进行了明确，进而就违约赔偿责任进行了合理的界定。  

　　免责声明：本文仅为投资者教育之目的而发布，为方便阅读理解，对有关案情和仲裁庭意见进行了删减、加工和整理。本文中的仲裁结果和专家点评均为针对具体案件的观点，无法代替法律法规、司法解释等作为案件处理的直接法律依据。 

　　(本文由中国国际经济贸易仲裁委员会供稿，中国证券投资基金业协会高新博审校)